Arrêt maladie et activité pendant l’absence : la checklist avant de licencier

Un salarié en arrêt maladie qui mixe en boîte de nuit ne peut pas être licencié sur cette seule constatation. L’activité exercée pendant un arrêt de travail ne constitue une faute disciplinaire que si elle cause un préjudice à l’employeur ou viole une obligation contractuelle (obligation de loyauté, article L.1222-1 du Code du travail). Autrement dit : voir son collaborateur derrière les platines pendant qu’il est censé soigner une bronchite ne suffit pas. Ce qui compte, c’est de démontrer soit que l’activité est incompatible avec l’arrêt et cause un dommage à l’entreprise, soit que le salarié exerce une activité concurrente. Avant toute procédure, cinq vérifications s’imposent — faute de quoi le licenciement risque l’annulation pour absence de cause réelle et sérieuse.

Pourquoi l’activité pendant l’arrêt n’est pas fautive en soi

Le point que la plupart des DRH sous-estiment : le contrat de travail est suspendu pendant l’arrêt maladie. Pendant cette suspension, le salarié n’est plus soumis à son obligation de fournir sa prestation de travail. Il conserve en revanche une obligation de loyauté résiduelle.

Concrètement, un salarié qui exerce une activité rémunérée pendant son arrêt (mixer en club, par exemple) ne manque à son obligation de loyauté que si cette activité cause un préjudice à l’employeur ou concurrence directement l’entreprise. La Cour de cassation retient de longue date cette grille : l’acte accompli pendant la suspension n’est fautif que s’il porte atteinte aux intérêts de l’entreprise.

Le préjudice ne se présume pas. Un salarié d’une bronchite qui mixe le week-end ne désorganise pas nécessairement le service : encore faut-il le prouver, chiffres et faits à l’appui.

Vérification n°1 : l’activité relève-t-elle du champ disciplinaire ou du contrôle Sécu ?

Erreur classique : confondre deux registres juridiques distincts.

• Registre disciplinaire (employeur) : faute possible uniquement si atteinte à la loyauté ou concurrence. C’est le terrain du licenciement.
• Registre indemnités journalières (CPAM) : l’activité pendant l’arrêt peut justifier la suspension ou la suppression des IJSS par la caisse (article L.323-6 du Code de la sécurité sociale), mais cette question ne vous appartient pas. Elle relève du contrôle médical de la caisse.

Le DRH qui veut sanctionner « parce qu’il touchait des IJSS en travaillant » se trompe de fondement : la fraude aux IJSS regarde la CPAM, pas l’employeur. Fonder un licenciement sur ce motif expose à l’annulation.

Vérification n°2 : la preuve a-t-elle été obtenue loyalement ?

Le patron qui surprend son salarié en boîte l’a-t-il fait dans un lieu public, ou via une filature, un stratagème, un compte fictif sur les réseaux ? La distinction est décisive.

• Constatation dans un lieu ouvert au public, sans dispositif clandestin : preuve généralement recevable.
• Preuve obtenue par un procédé déloyal ou attentatoire à la vie privée : risque d’irrecevabilité.

Document à produire : un constat daté, circonstancié, mentionnant le lieu public et les conditions de la constatation. Un simple « je l’ai vu » sans support probant ne tient pas devant le conseil de prud’hommes.

Le cas récent d’un salarié allemand licencié après avoir été surpris à mixer en discothèque — avec, fait inédit, des échanges du salarié avec une IA conversationnelle versés au dossier — illustre un nouveau terrain probatoire. Les traces numériques (conversations, publications, géolocalisation revendiquée) deviennent des pièces. Vigilance : ces éléments doivent eux aussi respecter les règles de loyauté de la preuve.

Vérification n°3 : y a-t-il concurrence ou préjudice caractérisé ?

C’est le cœur du dossier. Posez-vous trois questions et documentez chaque réponse :

1. L’activité concurrence-t-elle l’entreprise ? Mixer en club ne concurrence pas un employeur qui n’est pas dans l’événementiel. Sans concurrence, ce levier tombe.
2. L’activité cause-t-elle un préjudice concret ? Désorganisation, coût de remplacement, atteinte à l’image : lequel, chiffré comment ?
3. L’activité est-elle incompatible avec l’arrêt au point de trahir la loyauté ? Question de fait, appréciée souverainement par les juges.

Si les trois réponses sont négatives ou non documentées, le licenciement disciplinaire est fragile. Mieux vaut le savoir avant l’entretien préalable qu’après le jugement.

Vérification n°4 : proportionnalité de la sanction

Même si une faute est caractérisée, la sanction doit être proportionnée (article L.1333-2 du Code du travail donne au juge le pouvoir d’annuler une sanction disproportionnée).

Ancienneté, absence d’antécédent disciplinaire, gravité réelle du préjudice : ces éléments pèsent. Un licenciement pour faute grave prononcé sur un fait isolé, sans préjudice chiffré, sera souvent requalifié. Le juge peut retenir l’existence d’une cause réelle et sérieuse tout en écartant la faute grave — ce qui rétablit préavis et indemnités.

Vérification n°5 : le respect scrupuleux de la procédure

Aucune faute de fond ne rachète un vice de procédure.

Étapes obligatoires :

1. Convocation à entretien préalable (article L.1232-2 du Code du travail).
2. Entretien préalable respectant le délai de 5 jours ouvrables.
3. Notification motivée (article L.1232-6), les motifs devant être précis et vérifiables.
4. Respect du délai de prescription des faits fautifs : 2 mois à compter de la connaissance des faits par l’employeur (article L.1332-4).

Ce délai de 2 mois est le piège le plus fréquent. Le patron qui « laisse traîner » après avoir surpris son salarié perd son droit d’agir sur le plan disciplinaire.

Ce que DAIRIA IA change dans le cadrage du dossier

Avant de lancer une procédure sur un dossier « activité pendant arrêt », l’employeur ou son conseil interroge DAIRIA IA sur le fondement mobilisable (loyauté ? concurrence ? préjudice ?) et obtient une réponse sourcée renvoyant aux textes applicables (L.1222-1, L.1332-4 du Code du travail) et à la logique jurisprudentielle. L’outil cite les textes, aide à cadrer la qualification et oriente vers les points de vigilance procéduraux, ce qui fait gagner du temps sur la compréhension du terrain juridique avant décision.

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Questions fréquentes

Un salarié peut-il travailler ailleurs pendant son arrêt maladie ?

Rien ne l’interdit automatiquement au plan disciplinaire, sauf si l’activité concurrence l’employeur ou lui cause un préjudice. En revanche, la CPAM peut suspendre les IJSS au titre de l’article L.323-6 du Code de la sécurité sociale. Ce sont deux régimes distincts.

Une publication sur les réseaux sociaux peut-elle fonder un licenciement ?

Oui si elle est obtenue loyalement (compte public, sans stratagème) et si elle prouve une atteinte à la loyauté ou une concurrence. Une simple photo festive, sans préjudice caractérisé pour l’entreprise, ne suffit pas à justifier la sanction.

Peut-on licencier pour fraude aux indemnités journalières ?

Non, pas sur ce fondement. La fraude aux IJSS relève du contrôle de la CPAM, pas du pouvoir disciplinaire de l’employeur. Fonder un licenciement sur ce motif l’expose à l’annulation pour absence de cause réelle et sérieuse.

Quel délai pour sanctionner après avoir constaté les faits ?

Deux mois à compter du jour où l’employeur a eu connaissance des faits fautifs (article L.1332-4 du Code du travail). Passé ce délai, l’action disciplinaire est prescrite, même si la faute est réelle.

Une contre-visite médicale peut-elle remplacer la preuve d’activité ?

Non, ce sont deux outils différents. La contre-visite vérifie la réalité de l’arrêt et peut justifier la suspension du complément employeur, mais elle ne caractérise pas à elle seule une faute disciplinaire liée à une activité exercée pendant l’absence.

Le salarié doit-il être joignable pendant son arrêt ?

L’arrêt suspend l’obligation de travail, pas toute obligation de loyauté. Exiger une disponibilité permanente serait excessif. Seuls des faits précis portant atteinte aux intérêts de l’entreprise ouvrent un terrain disciplinaire.